幫助設(shè)立企業(yè)人員在企業(yè)成立之后是否當(dāng)然與該企業(yè)建立勞動(dòng)關(guān)系

【案情概要】

章某原系某公司的辦公室經(jīng)理，雙方于2008年5月1日簽訂了書面勞動(dòng)合同，其月工資標(biāo)準(zhǔn)為稅后14，000元。

某公司主張，該公司與章某簽訂的書面勞動(dòng)合同期間從2008年5月1日開始，且該公司從2008年5月份開始對(duì)章某發(fā)放工資、辦理社會(huì)保險(xiǎn)手續(xù)，故雙方的勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)從2008年5月起建立。在2008年4月以前，章某是與該公司的大股東建立了勞務(wù)關(guān)系，并遠(yuǎn)赴阿聯(lián)酋迪拜與外資方簽訂了顧問協(xié)議，就外資方在中國(guó)開展商務(wù)運(yùn)作提供勞務(wù)性服務(wù)，并領(lǐng)取報(bào)酬，所以這期間章某不是某公司的員工。

章某主張其入職時(shí)間應(yīng)當(dāng)是2007年11月15日，其在某公司工商局登記檔案中即作為企業(yè)秘書出現(xiàn)，可見其在該公司成立之初其即作為公司的員工出現(xiàn)的，所以某公司主張的簡(jiǎn)歷勞動(dòng)關(guān)系的時(shí)間是不正確的。

另查，某公司于2007年12月17日依法注冊(cè)成立。

訴訟中，某公司出具了境外的某機(jī)構(gòu)給章某發(fā)放顧問費(fèi)的憑證，顧問費(fèi)一直支付到2008年4月。章某對(duì)此證據(jù)的真實(shí)性予以認(rèn)可，但認(rèn)為這些款項(xiàng)是某機(jī)構(gòu)給章某支付的其組建公司的勞務(wù)報(bào)酬，與本案沒有關(guān)聯(lián)。

章某向北京市海淀區(qū)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提起仲裁，主張其于2007年11月15日入職某公司，要求某公司支付2008年2月至5月未簽訂書面勞動(dòng)合同的二倍工資差額56，300.04元、2009年1月工資18，776.68元、代通知金37，553.36元、解除勞動(dòng)關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金28，165.02元。該委經(jīng)審理，認(rèn)為某公司作為用人單位對(duì)章某的入職時(shí)間負(fù)有舉證責(zé)任，而該公司就其主張章某的入職時(shí)間及辦理了相應(yīng)的入職手續(xù)沒有提交相應(yīng)的證據(jù)予以證明，故認(rèn)定章某自謀公司成立之日2007年12月17日起與該公司建立勞動(dòng)關(guān)系，并裁決某公司支付章某未簽訂勞動(dòng)合同的二倍工資差額4.2萬(wàn)元、2009年1月工資差額9663.74元、第13個(gè)月薪水1.4萬(wàn)元、代通知金1.4萬(wàn)元、解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金16，767元。

【判決結(jié)果】

一審法院支持（1）某在線（北京）電子商務(wù)技術(shù)有限公司支付章某第13個(gè)月工資14，000元；（2）某在線（北京）電子商務(wù)技術(shù)有限公司于本判決生效后10日內(nèi) ，支付章某代通知金14，000元；（3）某在線（北京）電子商務(wù)技術(shù)有限公司于本判決生效后10日內(nèi)，支付章某解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金14，000元；（4）某在線（北京）電子商務(wù)技術(shù)有限公司無(wú)須支付章某2009年1月工資差額9663.74元；（5）某在線（北京）電子商務(wù)技術(shù)有限公司無(wú)須支付章某二倍工資差額42，000元；（6）駁回某在線（北京）電子商務(wù)技術(shù)有限公司的其他訴訟請(qǐng)求。

【爭(zhēng)議焦點(diǎn)】

原告公司設(shè)立后至雙方簽訂勞動(dòng)合同期間雙方是否存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。

【藍(lán)白快評(píng)】

此案例存在三個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)：

（一）章某作為幫助境外機(jī)構(gòu)設(shè)立境內(nèi)公司的人員，在境內(nèi)公司設(shè)立的過(guò)程中是什么角色

章某主張其入職時(shí)間是2007年11月15日，其在某公司工商局注冊(cè)檔案中即作為企業(yè)秘書出現(xiàn)，可見其在該公司成立之初即作為公司的員工出現(xiàn)的。某公司于2007年12月17日才依法注冊(cè)成立，在這之間尚未具備法人資格，不能成為勞動(dòng)關(guān)系中用人單位的主體。且工商局注冊(cè)檔案企業(yè)秘書（聯(lián)系人）登記表中載明的是章某的情況，并不能據(jù)此認(rèn)定章某與某公司之間系勞動(dòng)關(guān)系。因?yàn)樵趯?shí)務(wù)操作中，該欄的填寫僅是為了保證工商部門與企業(yè)之間的聯(lián)系順暢而進(jìn)行的登記，并不要求此處的企業(yè)秘書必須是該企業(yè)的正式工作人員，也可能僅僅為委托代理的關(guān)系。綜上，不能認(rèn)定2007年11月15日至12月17日期間章某與某公司存在勞動(dòng)關(guān)系。

（二）境內(nèi)公司設(shè)立后，章某是否當(dāng)然與該公司建立勞動(dòng)關(guān)系

境內(nèi)公司成立后，其具備了法人資格，此時(shí)章某與該公司之間是否存在勞動(dòng)關(guān)系，需要證明其是否具備勞動(dòng)關(guān)系的三要素，即為提供勞動(dòng)、由其支付報(bào)酬，受其管理。某公司主張章某受境外的某機(jī)構(gòu)委托，負(fù)責(zé)組建某公司，并收取了境外某機(jī)構(gòu)的顧問費(fèi)，直至2008年4月，故在雙方簽訂勞動(dòng)合同前章某是在為某機(jī)構(gòu)工作，并未與某公司成立事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。某公司雖然未能出示章某與境外某機(jī)構(gòu)之間的委托顧問協(xié)議，但其出示的某機(jī)構(gòu)向章某支付顧問費(fèi)的憑證已經(jīng)足以清晰顯示，2007年11月至2008年4月期間章某是連續(xù)地為境外某機(jī)構(gòu)提供顧問服務(wù)，其工作成果時(shí)由境外某機(jī)構(gòu)來(lái)接受的，其顧問費(fèi)亦由境外某機(jī)構(gòu)來(lái)發(fā)放，因此章某與境外某機(jī)構(gòu)之間存在雇傭關(guān)系，與某公司之間并不存在勞動(dòng)關(guān)系。

（三）公司的成立是否會(huì)導(dǎo)致對(duì)籌備階段勞動(dòng)關(guān)系的追認(rèn)

公司法理論中的有“先公司行為”理論，即在公司正式成立之后對(duì)籌備階段所進(jìn)行的一些經(jīng)營(yíng)行為予以追認(rèn)，相關(guān)的法律權(quán)利義務(wù)均由成立后的公司來(lái)承擔(dān)。那么籌備中的公司與其聘用人員所建立的提供勞動(dòng)支付報(bào)酬的關(guān)系在公司正式成立后也持續(xù)存在，那么工齡可能會(huì)予以追認(rèn)，但諸如未簽訂書面勞動(dòng)合同的主張應(yīng)該不予支持，因此公司成立之前其并沒有用人主體資格也無(wú)法與員工簽訂勞動(dòng)合同。本案中章某的情況不同，因其在境內(nèi)公司成立后一段時(shí)間內(nèi)，也一直為境外某機(jī)構(gòu)提供服務(wù)，其報(bào)酬也由境外機(jī)構(gòu)支付，所以在此期間，其與境內(nèi)公司之間并不存在勞動(dòng)關(guān)系。