僅提供面試機(jī)會，是否能被認(rèn)定符合“客觀情況發(fā)生重大變化”中的協(xié)商變更？

【案情概要】

王某于2005年7月11日進(jìn)入上海A公司工作。雙方簽訂的勞動(dòng)合同自2012年2月1日起變更為無固定期限勞動(dòng)合同，約定王某擔(dān)任HPIT部門軟件工程師一職。2014年8月13日，上海A公司向王某發(fā)出《崗位變化協(xié)商通知書》，稱上海A公司為適應(yīng)市場發(fā)展及客觀經(jīng)濟(jì)情況的重大變化，正在進(jìn)行業(yè)務(wù)經(jīng)營方式的調(diào)整，王某所在部門在影響范圍之內(nèi)，雙方簽訂的勞動(dòng)合同自2014年10月18日起因調(diào)整而無法繼續(xù)履行，故要求王某自2014年8月18日起在以后的四周里（至2014年9月12日）可以：1、在上海A公司內(nèi)部尋找能勝任且感興趣的空缺崗位，上海A公司將根據(jù)王某意愿及能力進(jìn)一步與其協(xié)商，若符合崗位要求，將被優(yōu)先考慮；2、也可以與上海A公司協(xié)商解除勞動(dòng)合同，并簽訂協(xié)議。若王某在2014年8月19日下午15時(shí)前未以書面方式就解除方案提交反饋且在2014年8月22日下午15時(shí)前簽署勞動(dòng)合同解除協(xié)議，或未在“崗位變化協(xié)商規(guī)劃”結(jié)束時(shí)（2014年9月12日下午18時(shí)前）就其他工作機(jī)會與上海A公司協(xié)商一致，即視為經(jīng)雙方協(xié)商未能就勞動(dòng)合同的變更／解除達(dá)成協(xié)議，上海A公司將解除與王某的勞動(dòng)合同。

2014年9月15日，上海A公司向王某發(fā)出《提前解除勞動(dòng)合同通知書》，載明雙方勞動(dòng)合同于2014年10月17日解除。

2015年2月5日，王某向上海市勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要求上海A公司支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金337，169.16元；王某的主張未獲得仲裁支持，后訴至法院。

庭審中，就解除勞動(dòng)合同條件中的誠信磋商程序，上海A公司提交了2014年9月22日、23日發(fā)送給王某的郵件和仲裁庭審筆錄，證明其公司安排了崗位面試，但王某拒絕的事實(shí)。王某也自認(rèn)其多次申請上海A公司空缺崗位，最終未就空缺崗位達(dá)成一致意見。

一審法院認(rèn)為，鑒于王某看到了面試郵件，卻未能參加面試，又未能說明未參加面試的合理理由，故可認(rèn)定未參加面試的責(zé)任在王某，應(yīng)視為上海A公司就崗位變化盡到了誠信協(xié)商的義務(wù)，且王某在本案審理中亦自認(rèn)其多次申請上海A公司空缺崗位，上海A公司亦曾安排過其他崗位的面試（只是王某認(rèn)為經(jīng)面試無理由告知不合格），故可認(rèn)定上海A公司履行了協(xié)商程序，最終未能就變更勞動(dòng)合同協(xié)商一致。

二審法院認(rèn)為，根據(jù)雙方確認(rèn)之原審查明事實(shí)，被上訴人上海A公司向上訴人王某發(fā)出《崗位變化協(xié)商通知書》后，王某曾多次申請上海A公司的空缺崗位，但雙方未能就勞動(dòng)合同變更達(dá)成一致意見。由此可以認(rèn)定，上海A公司已就王某原崗位將予變化的相關(guān)情形予以告知，王某后續(xù)對空缺崗位的申請行為亦可印證其已認(rèn)可雙方原勞動(dòng)合同難以繼續(xù)履行。但勞動(dòng)合同的變更系雙方法律行為，須雙方意思表示一致而成立，而王某所提供的證據(jù)尚不足以證明系上海A公司的惡意行為阻卻了雙方就崗位變更達(dá)成合意。

【爭議焦點(diǎn)】

公司以“客觀情況發(fā)生重大變化”解除前僅提供崗位面試機(jī)會，是否已盡到了誠信磋商義務(wù)？

【判決結(jié)果】

一審：公司無需支付王某違法解除勞動(dòng)合同賠償金。

二審：駁回上訴，維持原判。

【藍(lán)白評析】

《勞動(dòng)合同法》第40條第（三）項(xiàng)規(guī)定，勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同。根據(jù)此條規(guī)定，用人單位依據(jù)“客觀情況發(fā)生重大變化”解除與勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同時(shí)，除“訂立合同所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化”,且該等變化“致使勞動(dòng)合同全部或部分無法履行”外，“用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商且未就變更勞動(dòng)合同達(dá)成一致”亦屬必不可少的條件。那么，用人單位如何進(jìn)行有效協(xié)商呢？

通常情況下，用人單位應(yīng)提供明確的崗位變更方案，雙方就特定崗位變更未能協(xié)商一致的，則可視為用人單位已就勞動(dòng)合同變更事宜履行了磋商義務(wù)（還應(yīng)考量崗位變更的合理性問題）。但實(shí)踐中，經(jīng)常會出現(xiàn)如案例中所示的，用人單位未提供明確的崗位，僅提供崗位面試機(jī)會，此種情形下若雙方未能達(dá)成一致能否被認(rèn)定為用人單位已經(jīng)履行了誠信磋商義務(wù)？實(shí)踐中存在一定的爭議。

結(jié)合現(xiàn)有的司法實(shí)踐，我們認(rèn)為在“客觀情況發(fā)生重大變化”情形下，用人單位應(yīng)當(dāng)提供明確、合理且可履行的工作崗位，以盡量確保勞動(dòng)合同有得以繼續(xù)履行的客觀可能，如此方能構(gòu)成誠信合理的協(xié)商。而面試機(jī)會不是一個(gè)確定的職位，同時(shí)存在勞動(dòng)者按公司要求參加面試，但公司以勞動(dòng)者不適合該工作崗位為由，拒絕協(xié)商變更的可能性，顯然此方式與法律本意不相符，因此用人單位僅提供面試機(jī)會并不能構(gòu)成變更勞動(dòng)合同的有效協(xié)商。當(dāng)然，若因勞動(dòng)者明確拒絕面試機(jī)會，繼而導(dǎo)致雙方無法繼續(xù)推進(jìn)協(xié)商變更崗位的，實(shí)踐中也有認(rèn)為用人單位已盡應(yīng)有磋商的義務(wù)，正如本案最終判決事由。

本案中，A公司的做法我們可以進(jìn)一步探討。在“客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行”時(shí)，A公司采取的做法如下：

首先，A公司以《崗位變化協(xié)商通知書》形式告知王某“在上海A公司內(nèi)部尋找能勝任且感興趣的空缺崗位，上海A公司將根據(jù)王某意愿及能力進(jìn)一步與其協(xié)商，若符合崗位要求，將被優(yōu)先考慮”。此時(shí)，A公司僅向王某提供了比較寬泛的崗位申請機(jī)會，并未提供明確的崗位變更方案；王某申請了部分空缺崗位，但A公司認(rèn)定王某面試后均不合格，最終導(dǎo)致雙方未能協(xié)商一致的主要原因在于A公司。因此，A公司尚未與王某就崗位變更事宜進(jìn)行應(yīng)有且有效的協(xié)商。

此后，A公司先后于2014年9月22日、23日給王某發(fā)送郵件，安排王某進(jìn)行崗位面試，但王某拒絕。此時(shí)，雖然案例未明確交代，但相信A公司所安排的面試機(jī)會應(yīng)當(dāng)具有特定性，即提供相對較為確定的崗位的面試機(jī)會，而王某未參加面試，又未能說明未參加面試的合理理由，故法院最終認(rèn)定王某拒絕就變更勞動(dòng)合同進(jìn)一步協(xié)商，A公司解雇合法。

但A公司的解雇理由并非百分百能得到司法支持，實(shí)踐中亦存在以用人單位未提供確定工作崗位繼而認(rèn)定用人單位未依法履行“協(xié)商變更勞動(dòng)合同”義務(wù)的裁判可能。因此，A公司在王某拒絕新的崗位面試機(jī)會后，若再一次提供明確具體的工作崗位的轉(zhuǎn)崗機(jī)會，而勞動(dòng)者仍然無理由拒絕的，則A公司再行解除勞動(dòng)合同的合法性將大大提升。

綜上，在“客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行”時(shí)，我們建議用人單位“協(xié)商變更勞動(dòng)合同”時(shí)應(yīng)當(dāng)：1、“主動(dòng)”提供工作崗位，而非僅提供面試機(jī)會讓勞動(dòng)者進(jìn)行申請，以此符合法律規(guī)定之“應(yīng)有”要求；2、提供“確定”的工作崗位，對于崗位機(jī)會、崗位職責(zé)及工作待遇等應(yīng)當(dāng)具體明確，以此符合法律規(guī)定之“有效”本意；3、提供“合理”的工作崗位，前后崗位關(guān)聯(lián)、勞動(dòng)者勝任、勞動(dòng)報(bào)酬、工作條件等因素應(yīng)在合理范圍內(nèi)，以此符合法律規(guī)定之“誠信”法則。