工作期間兼做微商代購，公司能否解除勞動(dòng)合同？
【案情概要】
2017年2月28日，周某入職某服裝公司，勞動(dòng)合同有效期自2017年2月21日起至2020年2月20日止，擔(dān)任人事行政專員，月工資為4800元。
公司《員工手冊》規(guī)定：“員工有下列情形之一的，公司可以隨時(shí)且無補(bǔ)償?shù)亟獬齽趧?dòng)合同：......11、員工同時(shí)與其他公司建立勞動(dòng)關(guān)系，有償或無償兼職的；......”。
2018年5月7日公司以周某工作期間兼職代購違反公司規(guī)章制度為由提出與其解除勞動(dòng)合同。
2018年5月11日公司向周某作出《勞動(dòng)合同解除證明》，其內(nèi)容為：
“周某……原我司員工，擔(dān)任行政助理職務(wù)。任職期間我司發(fā)現(xiàn)其擔(dān)任兼職，嚴(yán)重違反我司規(guī)章制度，《關(guān)于勞動(dòng)合同的終止與解除》，員工有下列情形之一的，公司可以隨時(shí)且無補(bǔ)償?shù)亟獬齽趧?dòng)合同第11條，‘員工同時(shí)與其他公司建立勞動(dòng)關(guān)系，有償或無償兼職的’。經(jīng)公司決議，我司于2018年5月7日與其解除勞動(dòng)合同且雙方已辦理離職交接手續(xù)?！?
公司主張周某存在兼職代購情形，并出具周某2018年4月22日至4月28日朋友圈截圖、“冷晴韓國代購4月29日出發(fā)”微信群信息及5月7日談話錄音材料，周某認(rèn)可上述微信內(nèi)容系其所發(fā)，但否認(rèn)存在代購行為，也沒有謀取私利。
公司認(rèn)為，公司已明令禁止員工代購及兼職的行為，周某自2018年4月起從事代購、兼職工作謀取私利。利用上班時(shí)間在微信朋友圈中發(fā)放代購產(chǎn)品信息，煽動(dòng)公司員工購買、組群，嚴(yán)重影響工作質(zhì)量及工作進(jìn)度，擾亂工作氛圍，給公司用工造成不良影響。周某的行為違反了公司《員工手冊》第四章的規(guī)定，故決定解雇。
2018年9月，周某向北京市西城區(qū)勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)申請仲裁，要求公司支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金14775元。
2018年12月12日，仲裁委裁決公司支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金14400元。公司不服仲裁裁決，向法院起訴。
一審法院認(rèn)為，當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。
周某在其微信群中明確注明“韓國代購4月29日出發(fā)”字樣且在5月7日與公司的談話中對其從事代購一節(jié)未予否認(rèn)，故公司主張周某有代購情形一節(jié)，法院予以認(rèn)可。公司并未舉證證明周某與其他公司建立勞動(dòng)關(guān)系，從事有償或無償?shù)募媛?，僅以周某代購為由作出解除勞動(dòng)合同的決定缺乏合同依據(jù)及法律依據(jù)，對此應(yīng)承擔(dān)舉證不力的法律后果。故公司解除與周某的勞動(dòng)合同已構(gòu)成違法解除，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。鑒于周某不要求繼續(xù)履行合同，公司應(yīng)依據(jù)上述規(guī)定按經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍支付違法解除勞動(dòng)關(guān)系的賠償金。
二審法院認(rèn)為，公司以周某違反公司“員工同時(shí)與其他公司建立勞動(dòng)關(guān)系，有償或無償兼職的”規(guī)定為由，與周某解除勞動(dòng)合同。周某對解除理由不認(rèn)可。公司提交的證據(jù)僅能證明周某從事代購，但并不能證明周某與“其他公司建立勞動(dòng)關(guān)系，有償或無償?shù)募媛殹?，故公司解除與周某的勞動(dòng)合同缺乏事實(shí)依據(jù)，已構(gòu)成違法解除，應(yīng)向周某支付違法解除勞動(dòng)關(guān)系的賠償金。
【爭議焦點(diǎn)】
公司能否以員工在職期間兼職為由，解除與員工的勞動(dòng)合同？
【判決結(jié)果】
仲裁：公司支付周某違法解除勞動(dòng)合同賠償金14400元；
一審：公司支付周某違法解除勞動(dòng)合同賠償金14400元；
二審：駁回上訴，維持原判。
【藍(lán)白評析】
隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，生活成本的提高，相信員工在本職工作之余從事第二職業(yè)，兼職做微商、開滴滴、送快遞等現(xiàn)象已是司空見慣。那么，面對員工的兼職行為，企業(yè)是否可以進(jìn)行管制，能否以違紀(jì)進(jìn)行解雇？下面我們結(jié)合上述案例，來剖析員工的兼職行為以及企業(yè)的管理權(quán)邊界問題。
一、關(guān)于兼職行為的界定
我們現(xiàn)有法律對兼職未作明確定義，通常來講，兼職是區(qū)別于全職而言，主要是指職工在本職工作之外兼任其他工作職務(wù)或從事第二職業(yè)。
《勞動(dòng)合同法》第三十九條規(guī)定，“勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：……（四）勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；……”，換言之，勞動(dòng)者在本職工作之外與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系的，屬于現(xiàn)行法律規(guī)定比較明確的典型兼職行為。
但現(xiàn)實(shí)中，兼職行為應(yīng)作廣義理解，除了勞動(dòng)者與其他用人單位建立雙重勞動(dòng)關(guān)系或多重勞動(dòng)關(guān)系外，只要?jiǎng)趧?dòng)者在本職工作之外兼任其他工作職務(wù)或從事其他經(jīng)營性活動(dòng)的，亦應(yīng)屬于兼職行為，如在其他企業(yè)、機(jī)構(gòu)或個(gè)人處任職，或提供勞動(dòng)、服務(wù)，或從事自營性活動(dòng)，等等。
上述案例中，若員工在本職工作之余從事微商代購，應(yīng)屬于本職工作之外的自營性行為，并應(yīng)歸類為兼職行為；若員工僅是借助偶爾出國旅游幫助同事代購商品，且不從中牟利，則不應(yīng)屬于經(jīng)營性行為，亦不能直接認(rèn)定為兼職行為。
二、關(guān)于企業(yè)的管理權(quán)限
那么對于員工的兼職行為，企業(yè)是否可以進(jìn)行管制，并將該行為歸為違紀(jì)行為？這就涉及企業(yè)管理權(quán)邊界問題。
通常來看，企業(yè)有權(quán)通過制定規(guī)章制度進(jìn)行正常生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的管理，但也應(yīng)注意合情合理，不能無限放大乃至超越勞動(dòng)過程和勞動(dòng)管理的范疇。對于勞動(dòng)者在勞動(dòng)過程以及勞動(dòng)管理范疇以外的行為，用人單位適宜進(jìn)行倡導(dǎo)性規(guī)定，對遵守規(guī)定的員工可給予獎(jiǎng)勵(lì)，但不宜進(jìn)行禁止性規(guī)定，更不能對違反此規(guī)定的員工進(jìn)行懲罰。
就員工兼職行為而言，若屬于以下情形的，則我們認(rèn)為企業(yè)可以行使管理權(quán)：
1、同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系。該行為屬于《勞動(dòng)合同法》第39條明確規(guī)定可以管制的行為，當(dāng)然企業(yè)行使解雇權(quán)時(shí)應(yīng)注意員工的該等行為是否“對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響”，或者“經(jīng)用人單位提出，拒不改正”；
2、員工在工作時(shí)間內(nèi)從事的兼職行為。員工在工作期間應(yīng)將其能力和精力全心全意地投入到工作中去，以求達(dá)到最佳的工作表現(xiàn)，若員工在工作時(shí)間內(nèi)從事其他兼職行為，因時(shí)間上的沖突，勢必會(huì)影響其本職工作的履行，部分此類兼職行為還會(huì)發(fā)生工作場所之內(nèi)，甚至員工會(huì)利用企業(yè)的資源從事兼職活動(dòng)，影響公司的正常生產(chǎn)經(jīng)營秩序，據(jù)此企業(yè)應(yīng)具有一定的管理權(quán)；
3、在非工作時(shí)間從事競爭性兼職活動(dòng)?；趧趧?dòng)關(guān)系的從屬性特征，員工在職期間對企業(yè)具有一定的忠誠義務(wù)，若員工在本職工作之余從事與企業(yè)存在競爭關(guān)系的活動(dòng)，從事與本職工作相類似、相競爭的業(yè)務(wù)，則通常會(huì)認(rèn)定員工的該等兼職行為不具有正當(dāng)性。
三、企業(yè)實(shí)操中的注意點(diǎn)
對于員工的兼職行為，尤其是建立勞動(dòng)關(guān)系或工作時(shí)間內(nèi)從事的兼職行為或經(jīng)營性活動(dòng)，以及員工從事競爭性活動(dòng)的，企業(yè)若想進(jìn)行規(guī)制，則應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：
1、通過勞動(dòng)合同或規(guī)章制度明確相關(guān)禁止行為?；诂F(xiàn)行法律并未明確禁止兼職行為，企業(yè)對員工兼職行為的管制更多地體現(xiàn)為企業(yè)自主管理行為，因此企業(yè)必須對于兼職行為的管制予以明示，同時(shí)應(yīng)注意內(nèi)容合法且合情合理，注意處罰的適當(dāng)性。
2、就員工違反兼職規(guī)定的行為提供確鑿的證據(jù)。以員工代購行為為例，除提供證據(jù)證明其確實(shí)存在代購行為，還應(yīng)證明員工代購行為屬于持續(xù)性的經(jīng)營性行為而非簡單的同事幫忙，同時(shí)應(yīng)有證據(jù)證明該等經(jīng)營性代購行為發(fā)生在工作時(shí)間、工作場所內(nèi)，以證明員工的兼職行為對其履行本職工作的影響以及對企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營秩序的影響。
3、行使解雇權(quán)的依據(jù)應(yīng)具有適應(yīng)性且程序正當(dāng)。當(dāng)企業(yè)具有明確規(guī)章制度規(guī)定，且員工確實(shí)存在違規(guī)兼職行為，企業(yè)行使解雇權(quán)時(shí)應(yīng)適用相應(yīng)的且明確的規(guī)章制度規(guī)定，切勿“囫圇吞棗”或“張冠李戴”，同時(shí)應(yīng)注意解雇程序的正當(dāng)性，履行必要的工會(huì)通知程序。
回到案例當(dāng)中，本案一審、二審法院均已確認(rèn)員工存在代購行為，且該員工在工作時(shí)間、工作場所內(nèi)向同事發(fā)送代購信息，理應(yīng)屬于工作時(shí)間內(nèi)從事經(jīng)營性兼職行為，企業(yè)應(yīng)當(dāng)具有一定的管理權(quán)限。但法院最終認(rèn)定員工的代購行為并不屬于與“其他公司建立勞動(dòng)關(guān)系，有償或無償?shù)募媛殹毙袨椋瑩?jù)此認(rèn)定公司解雇行為缺乏事實(shí)依據(jù)，對此我們持一定的保留意見。
本案法院對于兼職行為的認(rèn)定持審慎態(tài)度，并對兼職行為進(jìn)行了狹義處理，將其視同于與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系的行為。該裁審意見亦代表了一部分人員的觀點(diǎn)，當(dāng)然實(shí)踐中亦存在支持企業(yè)解雇的案例。因此，企業(yè)在具體處理此類爭議時(shí)，除注意個(gè)案特殊性、處罰適當(dāng)性外，還應(yīng)注意地區(qū)差異性。
