試用期內(nèi)多次病假，公司能否以不符合錄用條件為由解除？

【案情概要】

2015年9月24日，Q公司向付某發(fā)送《聘用函》，寫明付某正式上班日期為2015年10月8日，崗位為人事經(jīng)理，試用期工資為16000元的80%，即將簽訂的勞動合同期限為三年，試用期為3個月；并寫明付某在接到本《聘用函》后，至當?shù)囟壖椎纫陨厢t(yī)院正規(guī)體檢機構(gòu)進行體檢，開具本人合格體檢報告辦理入職手續(xù)。體檢項目包括胸透、血常規(guī)、心電圖、肝功能四項內(nèi)容。

2015年10月9日，付某正式入職。2015年10月13日，付某請病假一天。2015年10月21日，付某請病假一天，被醫(yī)院診斷為“宮內(nèi)孕6周”。10月26日，付某請病假一天。2015年11月4日，付某請病假一天。2015年11月6日至11月16日，付某因孕期反應請病假住院治療，付某要求繼續(xù)調(diào)理休息兩周。2015年11月16日，Q公司向付某送達《不予錄用通知》，“您好，根據(jù)我們對您的綜合評估，公司決定對您不予錄用，本決定自2015年11月16日生效，特此通知?！?

付某向北京市東城區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要求恢復勞動關系。東城區(qū)仲裁委作裁決書，裁決：１．自2015年11月16日起恢復雙方勞動關系。公司不服起訴至一審法院。

一審法院認為，勞動者、用人單位的合法權(quán)益受法律保護。在試用期間被證明不符合錄用條件的,用人單位可以解除勞動合同。根據(jù)已查明的事實,《聘用函》中明確約定試用期3個月。2015年10月9日至11月16日，從付某正式入職，開始記錄考勤至Q公司發(fā)出不予錄用通知累計27個工作日中，付某累計因病假缺勤10天；且在11月16日，付某仍希望繼續(xù)調(diào)理休息兩周。依據(jù)日常經(jīng)驗法則判斷，付某在Q公司處擔任人事經(jīng)理，在付某長時間不能堅持上班工作的情況下，勢必影響到Q公司的日常經(jīng)營活動的正常開展?，F(xiàn)Q公司以付某在試用期內(nèi)不能堅持正常工作，不符合錄用條件為由作出不予錄用通知，理由正當，法院予以支持。故判決公司無需恢復履行與付某的勞動關系。員工不服提起上訴。

二審法院認為，勞動者是否具備向用人單位提供正常勞動的能力，是雙方能否履行勞動關系的基本前提，也是用人單位決定是否錄用該勞動者的條件之一，即在試用期內(nèi)勞動者被證明不具備該項能力的，用人單位有權(quán)作出解除勞動關系的決定。本案中依據(jù)付某的身體狀況其顯然無法向Q公司提供正常勞動，故Q公司在試用期內(nèi)向付某發(fā)出不予錄用的通知具有法律依據(jù)。一審法院認定Q公司無需恢復履行與付某的勞動關系并無不當，本院對此應予維持。故判決：駁回員工上訴，維持原判。二審判決后，員工申請再審。

北京高院認為，Q公司與付某均對《聘用函》予以認可，故依據(jù)《聘用函》Q公司與付某之間勞動關系的試用期為3個月。根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)記錄的付某在試用期的出勤情況，其顯然無法向Q公司提供正常勞動，故Q公司在試用期內(nèi)向付某發(fā)出不予錄用的通知具有法律依據(jù)。一、二審判決并無不當。故裁定：駁回員工再審申請。

【爭議焦點】

病假、事情造成缺勤是否認定為員工不符合錄用條件？

【判決結(jié)果】

仲裁：裁決恢復履行勞動合同；

一審：解除合法，公司無需恢復履行勞動合同；

二審：駁回員工上訴，維持原判；

再審：駁回員工再審申請。

【藍白評析】

試用期是企業(yè)與勞動者建立勞動關系時特別約定的相互考察期間，用人單位可在試用期內(nèi)對勞動者的工作能力、工作態(tài)度、誠實守信、是否遵守公司規(guī)章制度及勞動紀律等多方面進行綜合考察，以便確定勞動者是否符合錄用條件。根據(jù)《勞動合同法》第三十九條的規(guī)定，勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以立即解除勞動合同，且無需支付經(jīng)濟補償金。

那什么是試用期錄用條件？錄用條件是指用人單位根據(jù)崗位特點，對招錄的勞動者在試用期間所提出的要求，是考察勞動者能否轉(zhuǎn)正的依據(jù)。錄用條件不同于招聘條件、崗位職責、績效考核指標，但又可以將招聘條件、崗位職責、績效考核指標中的相關要求，納入到試用期錄用條件之中?？傮w而言，員工的工作能力、工作態(tài)度、任職資格、誠信問題、紀律遵守情況、業(yè)績指標等均可以被納入到錄用條件之中。

本案涉及的問題是試用期員工因病缺勤導致其出勤率未達標，可否認定為不符合錄用條件？對此問題，實踐中存在一定爭議。

1、有觀點認為，出勤狀況是判斷員工能否提供勞動義務的基本前提，員工缺勤勢必影響用人單位正常工作的開展，員工患病雖然受醫(yī)療期保護，但《勞動合同法》第三十九條規(guī)定的解除情形不受醫(yī)療期限制。所以，員工不符合錄用條件，用人單位有權(quán)解除試用期員工的勞動合同，這里的錄用條件既可以是員工的出勤狀況、也可以是員工的身體狀況。本案北京法院即是采用了這一觀點。

2、另一種觀點則認為，生病缺勤不能認定為員工不符合錄用條件，其理由是員工患病或非因工負傷享有法定醫(yī)療期，用人單位將生病缺勤與其錄用條件掛鉤，實際上屬于排除員工可以享受醫(yī)療期的法定權(quán)利。另外，個別地區(qū)例如江蘇出臺的《江蘇省勞動合同條例》第十五條規(guī)定，“勞動者在試用期內(nèi)患病或者非因工負傷須停工治療的，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)，試用期中止”，即員工因病缺勤，其試用期期限可作相應的順延。按照這一規(guī)定，用人單位有權(quán)順延試用期，實際上側(cè)面否定了用人單位在此情形下的解雇權(quán)，即用人單位不得以員工病假缺勤未達到出勤要求認定試用期員工不符合錄用條件。

需要特別說明的是，上述第二種觀點是目前主流裁判觀點，筆者亦持這一觀點。本案北京法院的這一判決，其個案因素較強。從審慎的角度出發(fā)，對于試用期員工出現(xiàn)長病假或懷孕等情形的，筆者均不建議用人單位以員工的身體狀況、出勤狀況不符合錄用條件為由徑直解除員工的勞動合同。