違法約定試用期的法律后果？

【案情概要】

徐某于2015年12月25日入職甲公司，任行政總廚。入職后，甲公司（甲方）與徐某（乙方）簽訂勞動(dòng)合同，約定：合同期限：1.試用期自2016年2月5日起至2016年8月5日止；2.合同自2016年8月6日起至2018年8月6日止；甲方聘用乙方在出品部門從事總廚工作，工作地點(diǎn)在廚房范圍內(nèi)；試用期工資為6400元／月，約定工資為8000元／月（其中基本工資1501元，其他崗位工資6499元），工資于次月15日支付。

2017年3月6日，徐某申請(qǐng)仲裁，要求甲公司支付：2016年2月5日至同年8月5日期間違法約定試用期的賠償金53033元。甲公司認(rèn)為其一直按照轉(zhuǎn)正工資標(biāo)準(zhǔn)支付徐某工資待遇，雙方?jīng)]有履行約定的試用期，不符合支付賠償金的條件。徐某則認(rèn)為試用期問題，不是看工資標(biāo)準(zhǔn)而是看有無實(shí)際提供勞動(dòng)，甲方?jīng)]有撤銷試用期將自己轉(zhuǎn)為正式員工，違法約定的試用期已經(jīng)實(shí)際履行。

仲裁裁決：甲公司支付徐某違法約定試用期的賠償金32266.67元。雙方均不服該裁決，提起訴訟。

法院認(rèn)為，因雙方勞動(dòng)合同的期限為兩年半，根據(jù)《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第十九條的規(guī)定，徐某與甲公司雙方的勞動(dòng)合同約定的試用期不得超過二個(gè)月。甲公司稱其從2016年2月至同年8月均按轉(zhuǎn)正后的工資標(biāo)準(zhǔn)支付工資給徐某，但雙方是否對(duì)試用期進(jìn)行變更或者對(duì)徐某進(jìn)行轉(zhuǎn)正，甲公司沒有提供相應(yīng)的證據(jù)予以證明。而試用期是用人單位對(duì)其新招收的員工的工作能力、工作態(tài)度等情況進(jìn)行考察的期限，員工在試用期與轉(zhuǎn)正后在權(quán)利義務(wù)方面是有一定區(qū)別的，工資差別只是其中的一方面，僅僅支付轉(zhuǎn)正的工資并不等于必然轉(zhuǎn)正或者雙方不執(zhí)行試用期的約定。故此，甲公司主張雙方實(shí)際沒有履行試用期的約定證據(jù)不足，不能否定雙方對(duì)試用期約定并進(jìn)行了實(shí)際履行的事實(shí)。甲公司與徐某雙方合同約定的試用期超過了法律規(guī)定的試用期，屬于違法約定試用期。根據(jù)《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第八十三條的規(guī)定，甲公司應(yīng)以徐某試用期滿月工資8000元／月的標(biāo)準(zhǔn)向徐某支付違法約定試用期的賠償金32266.67元（8000元／月×4個(gè)月+8000元／月÷30天／月×1天）。判決：甲公司向徐某支付違法約定試用期的賠償金32266.67元。

【爭議焦點(diǎn)】

單位是否構(gòu)成違法約定試用期？

【判決結(jié)果】

一審：公司支付違法約定試用期賠償金32266.67元（8000元／月×4個(gè)月+8000元／月÷30天／月×1天）；

二審：駁回上訴，維持原判。

【藍(lán)白評(píng)析】

勞動(dòng)關(guān)系的建立基于員工和單位的互信互利，在雙方確定長期合作關(guān)系之前，單位總要對(duì)勞動(dòng)者的品性、能力等諸多素質(zhì)進(jìn)行考察，進(jìn)而判斷勞動(dòng)者能否勝任工作，于是試用期這一制度便應(yīng)運(yùn)而生。在試用期內(nèi)，員工經(jīng)考核不符合錄用條件的，單位可以徑行解除勞動(dòng)合同并不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。試用期解除對(duì)單位不僅意味著更寬松的限制條件和更低的成本，更重要的是它能在建立勞動(dòng)關(guān)系的初始階段及時(shí)為單位排除不合適的員工，降低擇人不當(dāng)?shù)臋C(jī)會(huì)成本。可孰不知，企業(yè)約定試用期也是一柄雙刃劍，如不能做到依法合規(guī)，不僅難于發(fā)揮考察勞動(dòng)者的作用，還會(huì)帶來風(fēng)險(xiǎn)。

本案即是一則單位違法約定試用期而被索賠的案例。

1、試用期應(yīng)包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)

本案單位為了省去試用期考核的麻煩，在用人方面保持更多的靈活性，分別約定試用期和勞動(dòng)合同，將6個(gè)月試用期排除在2年勞動(dòng)合同期限之外。意圖也很明顯，如果勞動(dòng)者不能通過6個(gè)月試用期，單位即不予簽訂勞動(dòng)合同。法院則根據(jù)《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，將試用期包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)，認(rèn)定雙方簽訂勞動(dòng)合同期限是兩年半，只能約定2個(gè)月的試用期，公司超期約定試用期4個(gè)月零一天。

2、試用期內(nèi)按轉(zhuǎn)正工資支付，未阻斷試用期實(shí)際執(zhí)行

單位抗辯之前單獨(dú)約定的從2016年2月5日至2016年8月5日的試用期沒有實(shí)際執(zhí)行，單位一直向勞動(dòng)者支付全額工資，因此法院認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，單位不應(yīng)支付違法約定試用期賠償。

司法實(shí)踐認(rèn)為，勞動(dòng)者請(qǐng)求超期約定試用期賠償要具備兩個(gè)條件：其一是用人單位超出法律規(guī)定約定試用期；其二是約定的試用期已經(jīng)實(shí)際履行。一般薪資標(biāo)準(zhǔn)是判斷試用期是否實(shí)際履行最顯著的外觀要素。不過本案裁審顯然適用了更為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，并未單純聚焦工資差異來判斷雙方約定的試用期是否實(shí)際執(zhí)行。而是一方面對(duì)試用期內(nèi)涵進(jìn)行闡述，認(rèn)為試用期權(quán)利義務(wù)與轉(zhuǎn)正后的權(quán)利義務(wù)具有一定區(qū)別，工資差別僅是其中一個(gè)方面，即便按轉(zhuǎn)正后標(biāo)準(zhǔn)支付試用期薪資，也不能證明雙方并未實(shí)際執(zhí)行試用期約定；另一方面單位未能舉證對(duì)試用期進(jìn)行了合法變更并將徐某轉(zhuǎn)正。兩相結(jié)合，本案裁審思路其實(shí)采納了勞動(dòng)者的申辯意見，只要?jiǎng)趧?dòng)者實(shí)際在約定試用期內(nèi)提供了勞動(dòng)，單位也沒有正式轉(zhuǎn)正或變更試用期的，約定試用期即算實(shí)際履行。

3、超期約定試用期賠償

《勞動(dòng)合同法》第83條規(guī)定，用人單位與勞動(dòng)者違法約定試用期的，由用人單位以勞動(dòng)者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動(dòng)者支付賠償金。本案勞動(dòng)者試用期滿轉(zhuǎn)正工資為8,000元/月，超期約定試用期4個(gè)月零1天，法院計(jì)算得出單位應(yīng)支付賠償金32,266.67元。不過值得注意的是，法院按30日而非法定計(jì)薪日21.75天計(jì)算超期約定試用期一天的賠償金，也算是一種創(chuàng)見。

除了法定賠償之外，單位是否補(bǔ)足勞動(dòng)者超期約定試用期內(nèi)的工資差額也是一個(gè)頗值探討的話題。據(jù)悉，浙江、廣東兩地都有出臺(tái)書面裁審口徑，認(rèn)為單位在支付違法約定試用期賠償金后不必另行補(bǔ)差。而從相關(guān)案例的檢索結(jié)果來看，法院多數(shù)也僅支持勞動(dòng)者法定賠償部分，沒有同時(shí)支持補(bǔ)差。